经营二部关于“投标人常见问题”的学习
2019年1月29日经营二部全体员工针对“投标人常见问题”相关知识在部门进行交流学习。以下“四个问题”为投标人常见问题。
1.分公司可以独立参加政府采购活动吗？
首先，分公司是合法的政府采购供应商。《政府采购法》第二十一条明确，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。而根据《民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，分公司属于“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”，是法定的其他组织，具备政府采购供应商资格。
其次，《公司法》第十四条中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在认定分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也进一步明确了其民事责任的承担者为总公司。
最后，十二届全国人大五次会议审议通过的《民法总则》第七十四条明确，“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据该条可知，分公司可以参加政府采购活动，无需总公司授权。
2.关联企业可以参与同一项目的投标吗？
《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第十八条第一款规定，“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动”。虽然A、B两家公司的股东存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理关系，也不必然构成串通投标。串通投标属于法定情形，只有符合政府采购相关法律法规规定的情形，即《条例》第七十四条规定的恶意串通的七种情形，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令，以下简称87号令）第三十七条规定的视为串通投标的六种情形，才能认定为串通投标。
不过，也有专家援引《〈条例〉释义》的相关内容，提出了不同观点。《〈条例〉释义》关于《条例》第十八条的阐释中明确，单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。若A、B两家公司的控股股东均仅有两人，即存在交叉的这两位股东，则这两位股东均可代表A、B两家公司行使职权，因而也是两家公司的主要负责人（单位负责人），故A、B公司不得参加同一合同项下的政府采购活动。
3.被代理机构列入“黑名单”后，也“全国禁赛”吗？
《政府采购法》第二十二条规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”而重大违法记录主要是基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生的，在没有刑事、行政处罚的情况下，任何单位不得以信用记录等形式限制供应商参与政府采购活动。
何为重大违法记录，《条例》第十九条有着较为详细的规定，此类违法记录指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大处罚数额罚款等行政处罚。根据当前政府采购法律法规文件，若供应商被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单，或其本身资格条件不符合《政府采购法》第二十二条的规定（如参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在重大违法记录等），则不得参与政府采购活动。供应商被代理机构列入失信名单并被暂停参与网上竞价资格，这种处罚并非相关财政部门作出的“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚，也未涉及《条例》所列示的情形。因此，相关供应商可参与其他政府采购项目。
4.分公司被罚以重金，属于总公司的重大违法记录吗？
从我国《公司法》第十四条及《公司登记管理条例》第四十五条的规定可知，分公司不具备法人资格，经工商登记并领取营业执照的分公司可以在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。
但是，分公司作为总公司的分支机构，是总公司的一个组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。即便根据《行政处罚法》，分公司可以被列为被处罚人，也具有根据《行政诉讼法》及其司法解释以其他组织的身份参加诉讼的资格，但是并不因此而使行政机关对分公司经营行政许可事项的行政处罚事实结果，完全独立于对总公司是否存在重大违法记录的评审之外。因此，行政监管机关对分公司的行政处罚结果应当及于总公司。分公司因违法经营而受到的较大数额罚款的行政处罚，在适用《条例》第十九条时，属于总公司的重大违法记录，总公司的投标资格将受到影响。
通过组织交流学习，部门员工较全面的掌握了“投标人常见问题”，在以后经营投标工作中必将规避这些问题所带来的风险，为我们的经营工作指引了正确的方向，奠定了基础，一定会取得良好经营成果。